Loi sur les activités commerciales étrangères en Thaïlande : qui est considéré comme un 'étranger' ?
En bref
Comment la loi sur les activités commerciales étrangères de 1999 définit la notion d''étranger', ce que signifie le seuil de 49 %, quels risques présentent les structures à prête-noms et ce que cela implique concrètement lors d'un achat immobilier en Thaïlande.
Pourquoi un acquéreur immobilier doit comprendre cette loi
Lorsqu'un étranger envisage de détenir en Thaïlande non seulement un appartement en copropriété, mais également un terrain, une villa ou une participation dans un projet via une société thaïlandaise, il se heurte presque invariablement à un seul texte normatif : le Foreign Business Act B.E. 2542 (1999), la loi sur les activités commerciales étrangères. C'est ce texte qui détermine qui est considéré par l'État comme un 'étranger' (foreigner) et quels types d'activités et formes de détention sont restreints pour une telle personne.
Comprendre cette définition est essentiel, car elle conditionne la légalité de la structure par laquelle on vous propose de 'contourner' l'interdiction de détenir des terres. Une erreur à ce stade n'est pas une simple formalité : il s'agit de la nullité de la transaction et d'une responsabilité pénale.
Qui est un 'étranger' au sens de la loi
La loi désigne comme étrangers non seulement les personnes physiques ne possédant pas la nationalité thaïlandaise. Entrent également dans cette catégorie :
- les personnes physiques ne possédant pas la nationalité thaïlandaise ;
- les personnes morales enregistrées en dehors de la Thaïlande ;
- les sociétés thaïlandaises dont la moitié ou plus du capital social appartient à des étrangers ;
- les sociétés de personnes dont l'associé gérant ou le responsable est un étranger.
Le seuil clé est fixé à 50 % du capital. Si des étrangers détiennent 50 % ou plus, une société formellement thaïlandaise est juridiquement qualifiée d''étrangère', avec toutes les restrictions qui en découlent. C'est de là qu'est né le repère habituel : un étranger peut détenir au maximum 49 % d'une société thaïlandaise, les 51 % restants devant appartenir à des associés thaïlandais.
De la participation au capital aux droits de vote
Pendant longtemps, le Département du développement des affaires évaluait le caractère 'étranger' d'une société uniquement sur la base de la participation directe au capital. Cette approche a toutefois révélé ses failles : une majorité formellement thaïlandaise dissimulait fréquemment un contrôle étranger effectif.
À la suite d'une affaire très médiatisée portant sur la transaction d'un fonds singapourien avec un groupe thaïlandais de télécommunications, une réforme de la loi a été envisagée, introduisant un second critère : les droits de vote (voting rights). Selon cette logique, une société est qualifiée d'étrangère si des étrangers contrôlent la majorité des voix, même lorsque leur participation directe au capital est minoritaire. C'est un coup direct porté aux montages dans lesquels 51 % des actions 'thaïlandaises' sont dépourvues de droit de vote réel.
L'acquéreur doit comprendre que, même si vous détenez formellement 49 %, le contrôle effectif exercé via des droits de vote, des actions privilégiées ou des pactes d'actionnaires peut être requalifié.
Les actionnaires thaïlandais prête-noms : la principale zone de risque
Le montage le plus répandu et le plus dangereux est celui des actionnaires prête-noms (nominees) : des ressortissants thaïlandais qui détiennent formellement 51 % de la société, mais qui n'ont pas apporté de fonds réels et n'assument aucun risque entrepreneurial. La loi interdit expressément le recours à des Thaïlandais comme porteurs fictifs d'actions pour contourner les restrictions.
Les indices sur lesquels les autorités s'appuient :
- les actionnaires thaïlandais ne peuvent pas justifier de l'origine des fonds ayant servi à libérer leurs actions ;
- l'étranger a consenti aux Thaïlandais un prêt pour l'acquisition des actions ;
- les actions des Thaïlandais sont grevées d'un nantissement au profit de l'étranger ;
- l'intégralité des bénéfices et la direction effective sont concentrés entre les mains de l'étranger.
Les conséquences sont les suivantes : nullité de la détention, cession forcée des actifs, amendes et emprisonnement, tant pour l'étranger que pour les prête-noms.
Les listes d'activités réglementées
La loi répartit les activités interdites ou restreintes aux étrangers en trois annexes :
| Liste | Contenu | Régime applicable à l'étranger |
|---|---|---|
| Liste 1 | Médias, riziculture, exploitation forestière, commerce des terres | Totalement interdit |
| Liste 2 | Culture, artisanat, secteurs liés à la sécurité nationale | Interdit sans autorisation du Conseil des ministres |
| Liste 3 | Construction, services juridiques, comptabilité, la plupart des services | Autorisé sous réserve d'une licence (Foreign Business License) |
Le commerce de détail est soumis à des règles distinctes et à des seuils de capital spécifiques. La finance, l'assurance, les valeurs mobilières et le tourisme sont régis par des lois spéciales en dehors du FBA.
Le lien avec l'immobilier
Le principal point d'articulation est l'interdiction faite aux étrangers de détenir des terres. Le commerce des terres est expressément inscrit dans la Liste 1, et la détention directe d'une parcelle par une personne physique étrangère est impossible en vertu du Code foncier (à de rares exceptions liées à l'investissement). C'est pourquoi les acquéreurs de villas sont souvent incités à acquérir le terrain via une société thaïlandaise.
C'est là que la définition de l''étranger' entre en jeu : si une telle société a été constituée dans le seul but de détenir un terrain, n'exerce aucune activité réelle et est contrôlée par un étranger, elle risque d'être qualifiée de structure à prête-noms.
Les alternatives légales utilisées en pratique :
- appartement en copropriété : en vertu du Condominium Act, les étrangers sont autorisés à détenir jusqu'à 49 % de la surface totale des appartements d'un immeuble en pleine propriété (freehold) ;
- bail foncier à long terme (leasehold) : contrat de bail régi par le Code civil et commercial, article § 540 du CCC, d'une durée pouvant aller jusqu'à 30 ans, renouvelable ;
- société d'exploitation réelle avec des associés thaïlandais qui participent effectivement à l'activité.
Il convient également de ne pas oublier l'aspect lié aux changes : lors de l'acquisition d'un appartement en freehold, les fonds doivent provenir de l'étranger en devises et être enregistrés dans le formulaire Foreign Exchange Transaction (FET / Tor Tor 3), ce qui atteste l'origine étrangère des fonds aux fins de l'enregistrement du titre de propriété.
Points à vérifier et éléments d'attention
- Structure de détention. Si le terrain ou la villa est enregistré au nom d'une société thaïlandaise, vérifiez si elle exerce une activité réelle et qui a effectivement libéré les 51 % d'actions thaïlandaises.
- Droits de vote, et pas seulement participation. Examinez les statuts et le pacte d'actionnaires : un contrôle exercé via des droits de vote et des actions privilégiées peut être requalifié en contrôle étranger.
- Origine des fonds des associés thaïlandais. Des prêts consentis par l'étranger, un nantissement des actions et l'absence d'apports justifiés sont des indices caractéristiques d'un montage à prête-noms.
- Alternative du condominium. Pour un appartement, vérifiez que le quota étranger de 49 % n'est pas épuisé dans l'immeuble concerné.
- Bail plutôt que propriété. Pour une maison sur terrain, envisagez le leasehold en vertu du § 540 du CCC comme option plus transparente.
- Document FET / Tor Tor 3. Lors de l'acquisition d'un appartement en freehold, assurez-vous que le virement provient de l'étranger avec un formulaire de change correctement établi.
- Licence FBL. Si la société exerce une activité relevant de la Liste 3, assurez-vous qu'elle est titulaire d'une Foreign Business License.
Ces informations sont fournies à titre indicatif et ne constituent pas un conseil juridique. Consultez un avocat agréé avant toute transaction.